ANULADA LA LEY ¿ Y AHORA QUE?

El Tribunal Constitucional declaro en noviembre de 2016 inconstitucional la conocida popularmente como ley de custodia compartida valenciana. Lo primero que hay que dejar claro es que la ley se declara inconstitucional no porque la custodia compartida no sea legal,  se declara inconstitucional porque  a juicio del Tribunal Constitucional la Comunidad Autónoma Valenciana carece de competencias para regular esta materia. Es decir, lo primero que hay que destacar es que el Tribunal Constitucional no rechaza ni critica la custodia compartida,  simplemente entiende que la Comunidad Autónoma Valencia no es competente para tener su propia regulación en esta materia.

Quede claro pues que en ningún caso se puede afirmar  que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado  en contra del sistema de custodia compartida.

Recordemos que la principal característica de la ley de custodia compartida valenciana era que establecía la presunción (salvo prueba en contrario) de que el mejor régimen para el menor era la custodia compartida. Lo anterior suponía, al menos en la teoría, que el padre o madre  que se opusiera a la custodia compartida debía probar ante el juez – normalmente a través de un peritaje psicológico- que en su caso particular la custodia compartida no era el mejor sistema para su hijo/s.

Lo expuesto con anterioridad era consecuencia de que la ley foral decía que se aplicaría con carácter preferente el régimen de custodia compartida.  Esto que lo podía entender un niño pequeño algunos tribunales no lo aplicaron en sus propios términos hasta que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó la sentencia de 6 de septiembre de 2013. En esta sentencia el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,  ( que actuaba como una especie de tribunal supremo valenciano) pegó un puñetazo encima de  la mesa  y recordó a muchos jueces que significa en términos jurídicos la expresión: “se aplicará con carácter preferente”.

Después de esa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana los juzgados empezaron mayoritariamente  a atenerse a la literalidad de la norma. No obstante continúan en la actualidad en muchos operadores jurídicos  prejuicios injustificados contra la custodia compartida.

Como abogado en ejercicio desde hace más de 20 años es evidente que me constan  malos usos al amparo de la ley de custodia compartida pero esos malos usos también existían  al amparo de la normativa anterior. Es cierto que algunos hombres utilizaron la norma valenciana  para obtener ventajas económicas sin tener ningún interés real por disfrutar de la custodia compartida,  pero también es cierto que con la legislación anterior algunas madres actuaban con sus hijos como si fueran objetos de su propiedad particular.

Una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley de custodia compartida la pregunta es:  ¿ Y ahora qué?

Lo primero que hay que decir es que no se van a dejar sin eficacia, ni anular, las sentencias concediendo la custodia compartida ya dictadas,  y que por lo tanto se van a mantener todas las custodias compartidas ya acordadas por los tribunales. Es más en mi opinión el que quiera presentar una demanda judicial de modificación de medidas para pasar de una custodia compartida a una custodia individual no le bastará con alegar el cambio de normativa;  a mi entender tendrá además que demostrar que la custodia compartida que se viene aplicando no es el régimen más  adecuado para sus hijos menores.

¿Y si ahora me divorcio que es lo que va a pasar? ¿Se va a aplicar como sistema preferente la custodia compartida o la individual?

No tengo la seguridad absoluta de lo que va a pasar a corto plazo,  porque tal y como expuse con anterioridad existen muchos prejuicios entre algunos  jueces y  peritos psicólogos a la hora de aplicar la custodia compartida,  pero sé  lo que debería pasar.

Desaparecida la Ley de custodia compartida en Valencia por su inconstitucionalidad, retoma plena vigencia el Código Civil. Al amparo del mismo, las rupturas de pareja pasan a regirse por el denominado derecho común establecido en el Código Civil español, aplicable en aquellas Comunidades Autónomas que carecen de Derecho Foral propio.

¿Qué va a suponer en la práctica la aplicación del Código Civil? ¿Se van a dar custodias  compartidas? y ¿Qué modelo de custodia se va a aplicar?

Lo primero que hay que decir es que el juez debe estudiar la situación caso por caso y optar por lo que sea mejor para ese menor/es en ese caso en concreto. Esta es la premisa fundamental, si no entendemos esto,  no entenderemos nada.

Es importante destacar que ya hace años que el Tribunal Supremo- adaptando la interpretación del código civil  a los nuevos tiempos y a la nueva realidad social- se ha manifestado en el sentido de que la custodia compartida es el régimen deseable y más beneficioso para los menores.

No lo olvidemos, el Tribunal Supremo habla de régimen deseable, no de régimen  preferente.

Dice el  Tribunal Supremo: “ … ésta Sala ha considerado normal e incluso deseable ( el modelo de custodia compartida), porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Concluyendo,  si se produce una controversia entre los progenitores respecto del modelo de custodia a aplicar tras su ruptura,  ambas partes procesales deberán practicar  ante el Juzgado de familia la prueba que acredite  que – en su caso particular-  es más beneficioso el régimen que pretenden.  Normalmente la prueba trascendental – pero no única- será una prueba pericial psicológica. En esta prueba pericial un psicólogo evaluará las variables de personalidad de los padres, su capacidad parental,  y tomará también en consideración otras cuestiones como la opinión de los menores y su motivación, los apoyos familiares para atender a los menores, horarios de trabajo, dedicación anterior, sinceridad de las posiciones mantenidas por las partes,  etc.. etc..

No quiero concluir estas notas sin apuntar que, si practicada la prueba subsisten dudas respecto del régimen de convivencia, en mi opinión, se debe aplicar el régimen de custodia compartida.  Ya que tal y como ha mantenido la Sala Primera del Tribunal Supremo es el régimen más beneficioso para el interés de los menores.

El Supremo ha considerado la custodia compartida como el régimen más deseable porque ofrece  como ventajas entre otras:

  1. a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
  2. b) Se evita el sentimiento de pérdida.
  3. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  4. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

 En cualquier caso recomiendo a los padres acudir a la mediación familiar para intentar  encontrar una solución propia y pactada a sus  controversias antes de plantear una disputa judicial que tal vez perjudique sus relaciones interpersonales durante años.

 

Ignacio Andrés Montón

Abogado/ Mediador

96 370  66 66

96 313  28 72

www.valenciacustodiacompartida.com

www.divorciovalencia.com

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